《商标法》第十条规定，下列标志不得作为商标使用：（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。在学说和实践中，本项被称为“不良影响”条款。立法者在1982年《商标法》中开始规定“不良影响”条款，在《商标法》实践中发挥了重要的作用。我国司法机构一直尝试划清本项的核心内涵和适用边界，比如最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第5条规定，“不良影响”是指，“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于‘其他不良影响’。”基于该规定的文义，“不良影响”条款的核心内涵指向“公共利益和公共秩序”，“公众人物姓名”的保护应该只是其中一种示例。然而，该条款毕竟具有高度抽象性，围绕这一条款不断产生了一些比较有争议的案件（如“大姨妈”案、“白富美”案、“MLGB”案、“Going Down”案、“叫个鸭子”案等），法律适用过程中出现了一定的随意现象。历史地看，该条款在我国实践中经历了“授权机关过宽适用”到“司法机关回归本意和控制滥用”，再到“较大关注且有较大争议的新阶段”。[1]在如今的“新阶段”中，笔者认为应当着重从以下三个方面着手控制“不良影响”条款的适用。
一、竞争中性的理念控制
在判断一项商标注册是否将损害公共利益和公共秩序时，一个总体原则是要确保竞争中性，尊重商业判断和商业投资，就像裁判者在版权法领域尽量不要对作品的艺术性进行判断一样，裁判者也尽量不要干涉商业判断，从而树立竞争中性的理念，从理念层面防止“不良影响”条款的滥用。
比较法上，一些法治发达经济体通常将商标申请与言论自由联系起来，从而在判断一项商标申请是否消极影响公共政策时保持足够的谦抑，避免对言论自由产生损害。比如欧盟和美国称类似不良影响的商标为冒犯性标识（offensive marks），是指这种标识违反公共政策或者普遍认可的道德（《欧盟商标指令》第4（1）（f）条）。但是，该条在欧盟的适用极为少见，[2]主要涉及言论自由的边界，不应拒绝注册一个只可能冒犯少数特别清高的公民的商标，也不应该仅仅因为一个商标不会冒犯另一端的少数人而允许该商标注册，这些人甚至认为严重的淫秽行为也是可以接受的。[3]
在美国，这一词汇作为商业言论，需要判断政府或法律对其审查是否违反自由言论原则，即这种审查是基于商业目的考量还是基于内容的歧视。美国最高法院有两个案件提出了一致的立场。在The Slants案，涉案商标是注册在乐队上的“The Slants”，审查员认为该商标具有贬低亚裔的涵义。美国联邦最高法院认定《兰哈姆法》关于商标申请的贬损禁令，因违反第一修正案的言论自由而构成无效。商标是私人言论，不是政府言论；第一修正案禁止政府以支持某种观点的方式调整言论；审查员不可基于商标所表达的某种观点而拒绝其注册，他不必审查一个商标所传递的观点是否符合政府的政策。如果商标注册的禁止规定是基于观点的禁令，则违宪；贬损禁令是基于观点的禁令。[4] In re Brunetti案，商标注册人Erik Brunetti拥有服装品牌“FUCT”并且将其申请注册商标，美国专利商标局根据“不道德或诽谤性禁令”驳回该商标注册。联邦最高法院多数意见认为，政府不应该因某言论传递出的某种观点或意见而歧视这种言论，不应该只允许含有对他人持肯定观点的商标注册、而驳回那些持否定或批评观点的商标注册，如果只允许赞颂社会正气的标志注册为商标，而不允许贬低或冒犯道德感受的标志注册，这是对于观点的歧视，违反了美国宪法第一修正案，政府并无任何实质性的利益在本案争议的注册程序中去监控那些冒犯性言论。[5]
二、相关公众的制度控制
在确定“不良影响”条款的核心涵义时，需要确定“相关公众”的基准，从而在制度层面防止“不良影响”条款的滥用。商标授权和侵权判断时都隐含着“相关公众”基准，商标权的排他性区别于其他财产权，商标权的排他性是由相关公众的认知所界定的。因此，商标中的任何“财产”都是相关公众的认知所创造和界定的，相关公众的认知在《商标法》的所有假定和公共政策中具有核心地位。[6]“商标本身并非侵害对象。所被侵害的对象是公众不被混淆的权利及商标所有人控制其商品商誉的权利……《商标法》并不是为保护商标本身，而是避免公众不被混淆。”[7]根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，《商标法》中的相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。我国司法实践一般认为，相关公众的一般认识是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念。[8]可见，我国《商标法》中的相关公众相当于欧洲法的“中等消费者”。[9]
以商标侵权判定为例，“相关公众”（中等消费者、中等智识公众）的选择和判断对混淆可能性的判断结果具有重要影响。商标侵权判定过程中，主要是一个抽象的、纸面的判定过程，但这并不妨碍审查特定商标（包括权利人商标和被告的冲突性商标）在市场上持续的、实际的使用型态，因此“相关公众的认知”就是审查具体呈现的市场型态的“后门”(backdoor)。[10] 同理，在商标授权领域中判断“不良影响”的“相关公众”，应当是具有中等智识的消费者，它们对商业吹嘘有正常的辨识能力，对夺人眼球、引人注目的流量词汇有正常的分析能力，不会单纯地因为看到诸如“老妖精”“白富美”等商标而对人生观、价值观、唯物观产生错误认识。即便有些词汇令人厌恶，但也应注意区分“不良影响”与公众厌恶之间的区别，相关公众自己能用脚投票，不必担心词汇本身对消费者的误导或者不良影响。
关于“相关公众”的把握尺度，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第2条在涉及“欺骗性”的解释时也已经提及，值得特别关注。该条规定：“有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解，对于这种情形，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。” 如果一个标识只是在文字意义上具有欺骗性，但相关公众一般不会作如此理解，则不应适用本条。欧盟法院在审查实践中对“相关公众”的把握总体偏高或信任，值得借鉴。比如，在矿泉水商品上注册“阿拉斯加”商标，如果相关公众只是将其理解一种暗示性词汇（想到水质的新鲜）而不指向某个地理来源，则该商标可以注册。[11]我国商标审查实践中应适当提高“相关公众”的认知标准，对明显属于公众认知判断范畴的对象，审查员不简单代替相关公众判断，应允许相关公众用脚投票的空间，一个商品上的商业标识众多，一个中等消费者具有相应的辨别力。再如欧盟法院认为，包含“法国滑雪学校”并显示法国国旗颜色的图形商标没有给普通消费者带来“法国滑雪学校”属于国家级学校的印象，即该标志的所有者是受法国国家正式委托提供滑雪教学服务的，或者它拥有竞争对手所缺乏的官方证书。有理由认为争议商标将被相关公众视为可能是历史上对一种特别是“法国”的滑雪指导方法的提及，而不是暗示该指导是由法国提供的或在其控制之下的。[12]
三、确定“不良影响”的核心射程
秉持中等智识公众的标准和竞争中性的价值理念，宜从紧认定“公共利益和公共秩序”，紧扣相关词汇的核心内涵。尽量尊重市场的客观实际，切忌对商标本身的涵义做过分引申和联想，避免使本条的适用范围无限扩大，对创新和言论产生寒蝉效应。但，为了避免对商业言论的干预，鼓励多样性，应当界定言论的核心内涵，尽量使政府对言论的审查限定在词汇的核心内涵，当其核心内涵确有误导公众价值取向的时候，才将其纳入“不良影响”的范畴。
从体系看，“不良影响”条款属于绝对事由，与“有害于社会主义道德风尚”的规定同为《商标法》第十条的核心内容，在解释上应当作基本相同的对待，应该理解为体现我国某些基本原则和基本价值的共识。在具体适用时，应当在确定相关公众通常理解的基础上，判断特定词汇违反了何种基本共识，这就涉及本项的核心射程。应当将本条与民法典中影响法律行为效力的公序良俗（公共秩序和善良风俗）相通，[13]主流民法学者通常都认为公序良俗与社会功德、社会公共利益、公共秩序等表述具有相同涵义。学说上应当对此类条款的适用进行案例类型化的整理，从实证研究看，民法上的此类案件多发生“婚外情”“丧葬权”“祭奠权”等情形中，[14]法国商标法上的公序良俗原则被适用于涉及种族歧视、煽动仇恨、暗示毒品、官方标识等的商标驳回案件。[15]可见，公序良俗在不同国家具有明显不同的核心内涵。总体而言，公序良俗应当具有足够包容性，既能承载优秀的中华传统文化，又能容纳新时代正在变化中的、多元化的、创新性的发展。[16]正如有观点指出：当今社会毕竟越来越开放和价值多元，判断标准亦在不断变化，人们的思想宽容度在增加，“不良影响”的评断标准在总体上要从严把握，不宜过宽适用。[17]
需要指出的是，一些案件的审查往往不仅仅只是对单独的“文字”所蕴含的价值观或涵义进行判断，当事人使用该文字的商品或服务、上下文语境、市场涵义及当事人在该语境中所刻意追求的效果等因素也会对该“文字”涵义的解释产生影响。2020年最高人民法院公布的十大知识产权案件中，包含了以不良影响为由宣告无效的“MLGB”商标无效案，[18]体现了最高裁判机关对“不良影响”条款适用的关注，期待我国商标司法行政部门在控制该款适用的过程中形成更为科学的方法和制度共识。
注释
[1] 孔祥俊.商标法：原理与判例[M].北京：法律出版社，2021：228-231.
[2] Annette Kur, Martin Senftleben, European Trade Mark Law: A Commentary, Oxford University Press (2017), p.224.
[3] BoA, 6 July 2006, R 495/2005-G, Jebaraj Kenneth trading as Screw You v. OHIM (SCREW YOU), paras 21.
[4] Matal v. Tam, 137 S.Ct. 1744, 1757, 1758(2017).
[5] Andrei IANCU, Under Secretary of Commerce for Intellectual Property and Director, Patent and Trademark Office, Petitioner v. Erik BRUNETTI, 139 S. Ct. 2294, 2300 (2019).
[6] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition | June 2020 Update § 2:10. A trademark is a property right.
[7] James Burrough Ltd. v. Sign of Beefeater, Inc., 540 F.2d 266, 274 (7th Cir. 1976).
[8] 重庆市高级人民法院（2005）渝高法民终字第194号民事判决书.
[9] 关于中等消费者基准在欧洲和美国的发展，可参见刘维,陈鹏宇.论数字时代反不正当竞争法中的消费者利益[J].知识产权,2023(7).
[10] Annette Kur, Martin Senftleben, European Trade Mark Law: A Commentary, Oxford University Press (2017), P.380.
[11] Joined Cases T-225/08 and T- 226/08, ALASKA.
[12] Case T-41/01, Pérez Escolar v. Commission, para. 63.
[13] 《民法典》第143条：民事法律行为不应违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
[14] 罗蓉蓉,肖攀诚.公序良俗原则在背俗型侵权中的司法适用[M].《民间法》第31卷，厦门:厦门大学出版社：168.
[15] 冯术杰.商标法原理与应用[M],北京：中国人民大学出版社，2024：81.
[16] 中共中央、国务院印发的《新时代公民道德建设实施纲要》指出,坚持在继承传统中创新发展,自觉传承中华传统美德,继承我们党领导人民在长期实践中形成的优良传统和革命道德,适应新时代改革开放和社会主义市场经济发展要求,积极推动创造性转化、创新性发展，不断增强道德建设的时代性实效性.
[17] 同[1]:248.
[18] 北京市高级人民法院（2018）京行终137号行政判决书.
作者刘维系上海交通大学副教授、凯原法学院知识产权法教研部主任
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