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对企业实施商标战略困境的思考


当代经济是注意力经济、“眼球”经济,消费者的注意力日益成为经营者可以获得并且是必须获得的一种经济资源。商标因其具有区别、品质保障、表彰等多种功能,成为获得注意力资源的最有力工具,乃商战之利器。因此,我国各类企业都应将商标战略作为企业发展战略的重要一环,大力实施商标战略。

一、 解读商标战略

(一)商标战略的涵义
所谓商标战略或称品牌战略,是指企业为了本身的长远利益和发展,运用商标法律制度提供的保护,在非技术性因素和市场竞争中谋求最大经济利益,并保持自已非技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术的集成体。它由一系列子战略构成,如商标的选择战略、使用战略、宣传战略、保护战略等等。在企业的知识产权布局中,商标战略占有与专利战略同等重要的地位。其核心目标就是要创立并长久地拥有尽可能多的驰名商标,以使拥有驰名商标的企业在竞争中占尽先机、风光无限。一言以蔽之,商标战略实质上就是驰名商标战略。

(二)我国商标战略实施现状
就现阶段我国商标战略的实施情况来看,呈现出两个明显的特点:一是政府高度重视、积极鼓励;二是企业已普遍认识到该战略的巨大能量,正在全力实施。

温家宝总理在2004年3月召开的全国人大十届二次会议所作的政府工作报告中明确指出:“通过改革和发展,形成一批核心竞争力强、拥有自主知识产权和知名品牌的大公司、大企业集团。”显示了中央政府对商标战略的高度重视。各发达省市正在积极行动:上海市提出,要在3到5年内培育50个具有国际知名度的商标;浙江省在今年年初决定推出10大商标品牌基地。一些经济欠发达省份同样不甘落后:贵州省2004年8月出台了《贵州省关于商标战略的实施意见》;青海省发出了《关于推进名牌战略工作的通知》,并成立了由副省长亲自负责的名牌战略推进委员会,对争创驰名商标的企业给予扶持、表彰和奖励。企业作为实施商标战略的主体,在申请商标注册和创立驰名商标方面非常踊跃。

二、 透视当前商标战略困境
在当前如火如荼的商标战略实施过程中,笔者观察到一个有趣的现象:目前商标还默默无闻的企业往往壮志凌云,一心要打造自己的驰名商标,俨然一派“少年不知愁滋味”的模样;而知名度较高甚至是驰名商标(本文将两者统称为知名商标)的所有人却时常感受到“拔剑四顾心茫然”的愁闷。究其原因,是因为商标知名度越高、商标战略推进得越深入,商标所有人对商标战略实施中遭遇到的困境体会得就越深刻。笔者认为,当前我国商标战略的困境主要表现在以下四个方面:

(一)“傍名牌”现象-剪不断,理还乱
近年来,愈演愈烈的“傍名牌”现象让许多知名商标权利人苦不堪言。“傍名牌”的典型表现形式是一些经营者出于攀附他人知名商标良好信誉的目的,利用我国在商标和企业名称方面法律法规的差异,甚至不同法域之间的法律保护差异,将他人在先的知名商标用做自已的商号,精心选择向某个地区的工商管理机关提出登记申请,获得企业名称权。表面上看,该经营者是在行使自己合法的企业名称权,实则是在故意利用他人知名商标的良好信誉替自己赢得市场份额,使消费者产生混淆,损害知名商标权利人的商标权益。这是一种典型的“搭便车”行为。

“傍名牌”现象产生的根源在于我国商标和企业名称方面的法律法规各自为战,相互间缺乏呼应与协调,从而给不法经营者以可乘之机。而救济方式的缺陷是造成“傍名牌”现象泛滥的又一原因。制止“傍名牌”现象的理想途径是事前预防和事后救济相结合。但由于相关法律法规的不协调,知名商标权利人无法在企业名称登记阶段就防止“傍名牌”行为的发生,失去了事前预防这一经济、快捷的救济方式。于是,只能求助事后救济,通常的手段是向人民法院提起诉讼。

“傍名牌”现象的泛滥已经给知名商标权利人造成了巨大的损失。如在报喜鸟案中,他人在香港注册了一家名为香港报喜鸟的公司,然后“授权”该案被告使用,造成了市场混淆,使原告的年销售额下降了33%。如不尽快制止这一现象,必将严重阻碍企业商标战略的推进,打击企业创立驰名商标的信心。

(二)驰名商标反淡化保护-犹抱琵琶半遮面
禁止针对驰名商标的淡化(DILUTION)行为是美、德等国保护驰名商标的重要手段。淡化是指冲淡或逐渐减弱消费者或公众将某商标与特定商业来源联系起来的能力。它是继混淆行为之后,对驰名商标的又一打击。典型的淡化形式有三种:弱化、退化、丑化。之所以要实行反淡化保护,是因为“即使没有混淆,商标的活力仍可能因他人的使用而受损。这才是淡化的本质。混淆导致的是直接的损害,淡化是一种感染,如果任其发展,最后必然会破坏商标的广告价值。驰名商标具有高度的显著性和广告价值,若被他人使用在不相同、不相类似的商品或服务上,虽不会产生混淆,但驰名商标与其表征的特定商品或服务之间的联系必然会被减弱甚至消失。

商标战略的核心目标是要创立并长久地拥有尽可能多的驰名商标,而淡化行为危及到的正是这一核心目标。完善的反淡化条款对于实施商标战略的我国企业来说,不仅是一种法律保护,还是一种制度性激励,有利于企业将商标战略推向更高层次。遗憾的是,我国《商标法》关于反淡化的规定不够明确,给人以“犹抱琵琶半遮面”之感。

我国《商标法》第13条第2款规定:“就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”笔者认为,该条款具有反淡化色彩,但与真正的反淡化条款相比还有一段距离:1、未将淡化明确列为商标侵权行为;2、该条款的适用条件未能反映淡化行为的特征。该条款的适用要求之一是“误导公众”,而淡化行为恰恰发生在相关消费者不会发生混淆的场合。所以德国《商标法》中的反淡化条款未规定“误导公众”的要求,美国《联邦反淡化法》第四条也明确指出:“淡化行为无须考虑混淆或竞争关系之存在。”3、救济措施不完备。在提供的救济措施上,德国《商标法》规定了停止侵害请求权和损害赔偿请求权,美国《联邦反淡化法》则包括全国性禁令和金钱赔偿,我国规定的仅仅是“不予注册并禁止使用”,对驰名商标权利人的保护明显不足。

值得注意的是,司法机关似乎意识到了该条款的不足,所以最高人民法院2002年10月16日通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2项规定:“复制、摩仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”属于商标侵权行为。但该解释仍然要求需“误导公众”才构成侵权,未能向着仿淡化方向再跨出一步。

(三)反不正当竞争法-该出手时难出手
通常认为,反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护方面是一种普通法与特别法的关系,知识产权专门法辐射不到的部分由反不正当竞争法实行兜底保护或者说附加保护。在保护商标权方面,反不正当竞争法也应起到兜底保护的功能。然而,面对当前花样翻新的涉及商标的不正当竞争行为,我国的《反不正当竞争法》的应有功能未能充分发挥出来,从而成为企业实施商标战略、维护合法商标权益的又一搭障碍。笔者认为,我国《反不正当竞争法》难以对商标权进行兜底保护的原因有以下两个方面:

第一、 具体条款适用范围狭窄、且立法技术有欠缺
我国《反不正当竞争法》中涉及商标的具体条款是第5条的第(1)、(2)、(3)项,即“经营者不得采用下列不正当竞争手段从事市场交易,损害竞争对手:(1)假冒他人的注册商标;(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”其中,第(1)项的规定与我国《商标法》规定的商标侵权行为基本雷同,第(3)项规定与国家工商局1991年5月21日发布的《企业名称登记管理规定》第27条的内容相比,也鲜有创新之处,真正体现兜底功能的条款就只剩下第(2)项了,但侵害商标权的不正当竞争性为远远超出了第(2)项规定的情形。另外,从立法技术上看,该法第5条采取的是列举式规定,而未采用例示加概括式的立法方式,使得该条款缺乏应有的弹性。

第二、 一般条款有待进一步充实
由于具体条款调整的范围有限,当事人往往依据我国《反不正当竞争法》第2条也即一般条款寻求法律保护。其他国家也存在这种情况。但一般条款有其固有的缺陷,即操作性和可预见性差,对审判人员的业务素质要求高。当事人能否依据一般条款起诉、在什麽情况下才能得到法院的支持?这些问题仍在困扰着当事人和许多地方法院。笔者认为,鉴于我国各地法院在审判人员素质等方面差异较大,有必要充实我国《反不正当竞争法》一般条款的内容,增强其可操作性。

(四)境外频遭抢注-出师未捷身先死
产品未到,商标先行,这是许多国外大公司拓展海外市场的通常做法。我国大多数企业在运用商标战略上还略显稚嫩,在境外遭抢注的事件频频发生。国内知名家电企业海信集团的Hisense商标1999年被一家德国公司以Hisense商标在德国抢注,海信集团与抢注者交涉5年未果,只好在德国换用了其他的商标。遭抢注中国企业要麽花高价赎回其商标,要麽被迫“改旗易帜”,启用新的商标。如果抢注者视中国企业为有力的竞争者(事实上也常是如此),则中国企业就几乎只有后一种选择了。结果,本打算用自己的知名商标开拓海外市场,不曾想却是“出师未捷身先死”!

笔者认为,境外抢注频频发生的原因有三:
原因一是商标权法律保护的地域性。这导源于《保护工业产权巴黎公约》(下文简称巴黎公约)第6条规定的商标独立性原则。根据该原则,商标的申请注册条件由各成员国的国内法规定,同一商标在不同国家受到的保护互相独立。世界贸易组织(WTO)的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)吸收了包括这一原则在内的巴黎公约的实质性条款。由于除美国等少数国家实行商标权使用取得制以外,绝大多数WTO成员的商标法都实行“申请在先”的注册取得制。所以,国外抢注者基于利益驱动,利用这一地域性特点,抢先将中国企业有市场潜力的商标在其本国注册。

原因二是中国企业缺乏国际驰名商标,难以运用国际公约规定的驰名商标保护机制制止抢注。各国普遍实行的以“申请在先”确定商标权归属的注册制度会诱发抢注,不利于对未注册驰名商标的保护。为纠正这一缺陷,巴黎公约第6条之2设立了对未注册驰名商标的保护机制,TRIPS协议第16条第2款又把这一保护扩大到不相类似的商品和服务上。保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织1999年9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》又进一步明确了驰名的地域标准-以要求保护国作为驰名发生地。目前,我国企业在国际市场尚处在创名牌阶段,在其他国家的驰名商标数量极少。所以,一旦遭抢注,要在被抢注国借助国际公约规定的驰名商标保护机制获得保护,虽不是完全不可能,但难度极大。

原因三是中国企业进行商标国际注册的行动不够积极。我国已在1989年和1995年分别加入了《商标国际注册马德里协定》及其议定书。但直到2002年底,我国企业通过马德里协定到其他国家注册的所有国际注册申请只有2450件,平均每年不到200件。正是我国企业的行动迟缓,才使国外抢注者有了可乘之机。

三、 求索应对之策
(一)尽快完善相关立法
前文分析的商标战略面临的四重困境中,前三个从根本上说都是我国相关法律法规不完善造成的。因此,解决之道亦应从完善立法开始。

1、建议企业名称登记实行分级管理、全国查询模式,从源头上制止“傍名牌”现象。2、尽快完善我国《商标法》的反淡化条款。应将淡化明确列为商标侵权行为,同时借鉴美国《联邦反淡化法》的有益经验,增加淡化的定义条款,以及不视为淡化的商标合理使用情形。3、《反不正当竞争法》的完善。一方面,应结合我国法院的现状,充实该法的一般条款,强化其可操作行;另一方面应采取例示加概括的立法方式,辐射更大范围的商标仿冒行为,如域名抢注等网络环境下的不正当竞争行为。

(二)企业应增强商标保护意识,运用多种手段维护自身商标权益
立法的完善尚需时日,企业应学会利用现有的法律手段保障商标战略的实施。1、为防范“傍名牌”现象,企业可采取商标商号一体化战略,有条件的还应积极向国家工商行政管理总局申请登记全国性企业名称。2、作到产品未到、商标先行。为防止遭到抢注,应及早在有市场潜力的国家或地区申请注册商标,要未雨绸缪,不能临渴掘井。3、侵权发生后,应学会多角度维权。例如,若自己在境外遭抢注的商标同时也符合版权法要求的独创性,在依据该国商标法无法获得保护时,还可以自己享有的版权来维护自己的权利,应注意的是,除非有充足的证据证明抢注者的恶意,否则要在各国商标法规定的争议期内(一般为5年)及时主张权利。




原作者:

苏杰

来 源:

中华商标

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